Švarcsystém a jeho kontrola

     Tento článek má za úkol popsat některá základní úskalí pojmových znaků nelegální práce v podobě tzv. „švarcsystému“ a seznámit čtenáře s relevantní judikaturou zejména k zákonu o zaměstnanosti vztahující se k této otázce. V neposlední řadě je třeba taktéž upozornit na nově zakotvené změny v definici nelegální práce v důsledku transpozice „sankční směrnice“, které mohou zásadním způsobem ovlivnit činnost zaměstnavatele, pokud by zaměstnával cizince bez povolení k pobytu a tento druh nelegální práce by mu byl prokázán.

     Článek bude vycházet zejména z definice nelegální práce uvedené v ust. § 5 písm. e) bodu 1 a 3 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoZ“). Za nelegální práci je považován výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah nebo pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu bez platného povolení k pobytu na území České republiky, je-li podle zvláštního právního předpisu vyžadováno.

     Související ustanovení, které je nutné v případě práce na černo posuzovat, je jednoznačně ust. § 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce, příp. „ZP“), kde jsou zakotveny znaky závislé práce a následně její důsledky. Je vždy určující pro samotné posouzení toho, zda se může jednat o švarcsystém či nikoliv, zda vůbec došlo k naplnění znaků závislé práce ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákoníku práce. Je nutné již úvodem upozornit na skutečnost, že dle názoru autora tohoto článku jsou pro posouzení závislé práce a následně práce načerno podstatné zejména znaky závislé práce, když její důsledky jsou de facto znaky, které byly do 31. 12. 2011 v ust. § 2 odst. 4 zákoníku práce, avšak novela zákoníku práce přinesla právě tuto změnu. Proto je nutné při posuzování nelegální práce odlišovat znaky závislé práce uvedené ust. § 2 odst. 1 zákoníku práce od jejích důsledků uvedených v ust. § 2 odst. 2 zákoníku práce.

     Právě k ust. § 2 odst. 4 zákoníku práce se vyjádřil Nejvyšší správní soud následovně: „Definice práce je uvedena v § 2 odst. 4 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů: „Za závislou práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.“¹ V tomto rozsudku tedy považoval Nejvyšší správní soud za podstatné, aby byly všechny znaky zakotveny kumulativně, přičemž již při nenaplnění jednoho z těchto znaků nelze hovořit o nelegální práci, resp. o práci na černo.

     Otázkou, kterou si můžeme v souvislosti s posuzováním závislé práce položit, je, zda musí být všechny znaky naplněny kumulativně, či zda stačí, pokud je naplněn pouze jeden či několik z nich. „Se zřetelem k předchozí judikatuře je nutno hledat závislost zaměstnance na zaměstnavateli v naplnění pouze některých, ale podstatných „definičních“ znaků. Klíčové jsou v tomto ohledu nařizovací právo zaměstnavatele (nikoliv však pouze ono) a sociální a hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli.“² Ačkoliv tedy existují i odborné názory, které zastávají postoj, že k posouzení určité činnosti jako závislé práce stačí naplnění pouze některých pojmových znaků uvedených v ust. § 2 odst. 1 zákoníku práce, domnívám se, že pro posouzení určité činnosti jako závislé práce je třeba kumulativní naplnění všech znaků. ³

     V této věci lze vyjít i z rozsudku Nejvyššího správního soudu, který při posuzování naplnění všech znaků závislé práce (ve znění zákoníku práce do 31. 12. 2011) konstatoval ke znaku odměňování následující: „Mzda, plat nebo odměna za práci je jedním ze základních definičních znaků závislé práce ve smyslu § 2 odst. 1 zákoníku práce. Mzda, plat a odměna z dohody je plněním, které je poskytováno jako protihodnota za vykonanou práci (srov. § 109 zákoníku práce). Odměna za dohodu o provedení práce a dohodu o pracovní činnosti je tedy specifická forma odměňování závislé práce, kterou je třeba odlišovat od mzdy a platu a která je upravena v čl. 28 Listiny základních práv a svobod. Čl. 28 LPS zakotvuje právo zaměstnance na spravedlivou odměnu za práci. V návaznosti na uvedené ústavní právo řadí ZP v § 2 odst. 4 úplatnost závislé práce k základním pojmovým znakům této práce a povinnost platit zaměstnanci za vykonanou práci mzdu nebo plat ukládá v § 38 odst. 1 písm. a) zaměstnavateli jako jednu ze základních povinností vyplývajících z pracovního poměru. V § 109 odst. 1 zaručuje ZP právo zaměstnance na mzdu, plat nebo odměnu z dohody za vykonanou práci, což zároveň znamená, že nelze platně sjednat pracovněprávní vztah bez práva zaměstnance na odměnu.“ (viz Bělina, M. a kol. Zákoník práce, Komentář. 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2010, 403 s.). „Zákoník práce používá pojem „odměňování za vykonanou práci“ pro všechny formy pracovněprávních vztahů uvedené v § 3 zákoníku práce, tedy pro pracovní poměr a dohody o provedení práce a dohody o pracovní činnosti. Zákon vylučuje, aby závislá práce v pracovněprávním vztahu byla konána bez úplaty, ale rovněž stanoví, že mzda, plat i odměna z dohod jsou plněním za výkon práce, nikoliv plněním za pouhou existenci pracovněprávního vztahu.“ (viz Jakubka, J. Zákoník práce 2010 v praxi - Komplexní průvodce s řešením problémů. 1. vydání, Praha: GRADA Publishing, a. s., 2009, 180 s.).

     Z uvedeného tedy plyne, že pracovněprávní vztah bez úplaty nemůže vzniknout, tedy že závislá práce nemůže být vykonávána bez nároku na odměnu⁴ . Ačkoliv se tento závěr věnoval znakům závislé práce ve znění zákoníku práce do konce minulého roku, lze z něj dovodit, že při absenci jediného znaku se nemůže jednat o závislou práci. Z uvedeného důvodu je proto dle názoru autora velice pravděpodobné, že stejné stanovisko zaujme Nejvyšší správní soud při posuzování naplnění čtyř znaků závislé práce ve znění zákoníku práce od 1. 1. 2012.

     Pro uvedený závěr svědčí i skutečnost, že ust. § 2 odst. 1 zákoníku práce je ustanovení svojí povahou kogentní a není možné se od něj odchýlit. Nelze tedy bez dalšího usuzovat, že by k výkonu závislé práce mohlo dojít při naplnění pouze tří definičních znaků.

     Naopak, jak je zřetelné z názorů vyjádřených Nejvyšším správním soudem, je třeba kromě definičních znaků posuzovat např. i onu zmiňovanou soustavnost, která je podstatná pro určení nadřízenosti a podřízenosti, případně samotnou společenskou nebezpečnost. „Správní orgány nijak nevyvrátily tvrzení stěžovatelky, že se v případě činnosti paní N. a pana P. v její provozovně nejednalo o jednorázovou výpomoc (úsluhu) mezi příbuznými, za což jim ani nebyla vyplacena žádná finanční protihodnota, tj. mzda, plat nebo odměna. Dosud zjištěný skutkový stav ohledně výkonu nelegální práce paní N. a pana P. pro stěžovatelku a charakteru jejich pracovní činnosti v provozovně stěžovatelky tak nemůže obstát. Nejvyšší správní soud shrnuje, že za nelegální práci ve smyslu § 5 písm. e) bodu 2 zákona o zaměstnanosti se považuje pouze taková práce, kterou cizinec, jenž nedisponuje příslušným povolením, vykonává soustavně, podle pokynů a za mzdu, plat nebo odměnu.“⁵ Nejvyšší správní soud tedy kromě naplnění pojmových znaků závislé práce (i samotné odměny jako znaku závislé práce do 31. 12. 2011) tak klade při posuzování samotného výkonu té které činnosti důraz na soustavnost vykonávané práce, když právě takovéto jednorázové úsluhy, aniž by zákoník práce tento pojem obsahoval či snad dokonce vymezoval, nepovažuje primárně za činnosti závislé. K posouzení odměny za vykonanou práci se pregnantně vyjádřil i JUDr. M. Štefko, Ph.D. ⁶

     K soustavnosti lze odkázat na závěr obsažený v rozsudku Nejvyššího správního soudu: „Uvedenému výkladu pak svědčí rovněž interpretace provedená Nejvyšším správním soudem ve věci sp. zn. 2 Afs 62/2004 - 70, publ. pod č. 572/2005 Sb. NSS, kde Nejvyšší správní soud v souvislosti s problematikou tzv. švarcsystému mimo jiné uvedl: „Vymezení pojmu „závislá činnost“ podle ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) zákona ČNR č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, nemůže být redukováno toliko na činnost vykonávanou podle příslušných pokynů, nýbrž se musí jednat o činnost skutečně závislou na osobě plátce. Definiční prvek závislosti tak bude dán zejména povahou vykonávané činnosti (typicky práce vykonávaná na jednom místě výhradně pro jednoho zaměstnavatele) a také tehdy, pokud se bude jednat o činnost dlouhodobou a pokud k uzavření pracovněprávního vztahu mělo dojít především v zájmu osoby tuto činnost vykonávající, jejíž právní sféru neuzavření tohoto vztahu v konečném důsledku poškozuje. Naopak o závislou činnost zpravidla nejde, jedná-li se o specializovanou činnost vykonávanou pouze krátkodobě či nesoustavně, jejíž výkon je podmíněn faktory do značné míry nezávislými na vůli zadavatele (např. sezónní práce, práce závislé na počasí, práce podmíněné realizací jednorázově získané zakázky apod.).“⁷

     Z hlediska samotných definičních znaků závislé práce je vhodné doplnit, že obecně bývá někdy konstatováno, že za nejdůležitější znak závislé práce lze považovat vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance. „Základním definičním znakem závislé práce, který ji odlišuje od občanskoprávních a obchodněprávních vztahů, je skutečnost, že tato práce je vykonávána ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti mezi smluvními stranami. Zaměstnavatel je oprávněn dávat zaměstnanci pokyny a zaměstnanec je povinen tyto pokyny respektovat. Právní rámec pracovněprávních smluv pak vytváří vymezení dominantního postavení zaměstnavatele.“⁸

     Závěrem lze k otázce kumulativního naplnění znaků závislé práce uvést, že pokud by se v následujícím vývoji prosadil názor, kdy pro prokázání závislé práce by bylo dostačující naplnění pouze některých pojmových znaků závislé práce, znamenalo by to významné usnadnění pozice orgánů inspekce, které jsou od 1. 1. 2012 ke kontrole nelegální práce dle ust. § 125 zákona o zaměstnanosti oprávněny, a počet prokázaných správních deliktů by významně vzrostl. V současné době si lze představit poměrně složitou situaci při samotném prokazování práce načerno, pokud musí být naplněny všechny čtyři znaky závislé práce, když argumentem kontrolovaných osob tak velice často mou být informace typu: „práci pro mne nemusel vykovávat osobně, neřídil se mými pokyny“ atd. Jinými slovy je tedy jednoznačně pro orgány inspekce práce poměrně složitě prokazatelné naplnění všech čtyř pojmových znaků závislé práce, bez jejichž prokázání pak nelze hovořit o výkonu práce na černo.

     Tato nová úprava souvisí s transpozicí sankční směrnice, která byla do zákona o zaměstnanosti transponována zákonem č. 1/2012, kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zaměstnanosti, příp. ZoZ“), a další související zákony, kterým byla do českého právního řádu transponována směrnice…